西南政法大學(xué)行政法學(xué)院  梁西圣

 

從最高人民法院家事審判改革試點(diǎn)案件范圍來(lái)看，家事糾紛是指發(fā)生于婚姻家庭之中的人與人之間的特定身份關(guān)系，這種特定身份關(guān)系源于婚姻的締結(jié)、血緣的生理屬性以及擬制血緣關(guān)系等，往往又以“婚姻家庭”這一特有的實(shí)體形式得以體現(xiàn)。從家事審判方式和工作機(jī)制角度來(lái)看，改革家事審判的特殊性恰恰在于家庭倫理，要理解和建構(gòu)家事審判制度，必須以對(duì)婚姻家庭倫理的合理把握為基礎(chǔ)，它構(gòu)成了家事審判制度理論大廈的基石，并由此從根本上指導(dǎo)著家事審判制度改革的具體實(shí)踐。

 

家庭是一種倫理性共同體

 

婚姻家庭作為一類共同體，它是人類社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序之中最基礎(chǔ)性的存在，但它又不同于社會(huì)、國(guó)家、民族等共同體，而具有某種倫理特性。在一般的共同體中，其成員往往基于某種共同利益，遵守一些共同的規(guī)則和制度，以達(dá)至某種目的。婚姻家庭具有上述共同體的一般特征，但其往往由于成員之間特定的血緣關(guān)系和婚姻家庭親疏關(guān)系，其遵守的共同規(guī)則往往具有很強(qiáng)的倫理性，這種倫理性的特質(zhì)往往源于愛(ài)，并基于愛(ài)而形成特定的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任關(guān)系?？梢哉f(shuō)，倫理性構(gòu)成了婚姻家庭的內(nèi)核，所有的行為以及由此產(chǎn)生的關(guān)系都不同于一般意義上的行為和社會(huì)關(guān)系，婚姻家庭成為“擺脫夫妻任性的倫理實(shí)體”。（楊懷英：《中國(guó)婚姻法論》，重慶出版社，1989年版，第48—61頁(yè)）婚姻家庭雖然作為人類社會(huì)最基礎(chǔ)的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序，但又遠(yuǎn)不同于一般的財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系。正是基于婚姻家庭關(guān)系的社會(huì)倫理本質(zhì)，馬克思提出“離婚者的任性應(yīng)該服從婚姻的任性”之著名論斷。“幾乎任何的離婚都是家庭的零散，就是純粹從法律觀點(diǎn)看來(lái)，子女的境況和他們的財(cái)產(chǎn)狀況也是不能由父母任意處理、不能讓父母隨心所欲來(lái)決定的。如果婚姻不是家庭的基礎(chǔ)，那么，它就會(huì)像友誼一樣，不是立法的對(duì)象了”。（龐正：“婚姻關(guān)系的法理解釋——重讀馬克思《論離婚法草案》有感”，《法律與社會(huì)發(fā)展》2004年第4期）婚姻家庭的社會(huì)倫理性及其承載的重要功能，決定了婚姻家庭關(guān)系完全不同于一般意義上法律關(guān)系的解除，即便是夫妻雙方的意志和行為也不能隨心所欲。在婚姻共同體中，夫妻婚姻關(guān)系的解除已經(jīng)不能是完全意義上的個(gè)人之任性，需要顧及家庭，這也就不難理解馬克思所說(shuō)的，婚姻絕不僅僅只是兩個(gè)人的幸福和美好，還關(guān)涉婚姻家庭整個(gè)共同體的幸福和善。

 

家庭這一倫理實(shí)體性存在雖然以“自然性”的存在為基礎(chǔ)，肇始于自然性，但其最關(guān)鍵的往往超越了這種自然性的存在，成為一種基于血緣關(guān)系為前提的倫理性社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序。“家庭關(guān)系……是以犧牲人格為其實(shí)體性的基礎(chǔ)”。（[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書(shū)館，1982年版，第49頁(yè)）一方面，家庭由于這種自然天成的血緣關(guān)系而形成一種基于自然的等級(jí)秩序和相互依存關(guān)系；另一方面，這種自然的等級(jí)秩序和依存關(guān)系又不同于一般意義上的共同體之中的關(guān)系，相對(duì)于一般共同體之中個(gè)體的任性和自私自利，各個(gè)家庭成員往往受限于家庭這一整體。在這個(gè)“自然性”倫理實(shí)體中，每一個(gè)家庭成員都不是完全意義上的個(gè)體，而是作為其成員服務(wù)于這個(gè)自然倫理共同體。在這里所謂個(gè)人不能作為完全意義上的共同體，是相對(duì)于完全自利的個(gè)體而言的，每位家庭成員的個(gè)人意志都需要同家庭倫理實(shí)體這一普遍性的存在服務(wù)，個(gè)人之于家庭就是特殊與一般的關(guān)系。家庭成員應(yīng)當(dāng)摒棄個(gè)人的私利，完全不同于個(gè)人的肆意妄為，在這里個(gè)人的自由受制于家庭這艘巨輪，和其他成員應(yīng)當(dāng)同舟共濟(jì)、共擔(dān)風(fēng)雨，往往展現(xiàn)的是父母之恩、夫妻之愛(ài)、兄妹之情，這恰是家庭自然倫理實(shí)體精神的體現(xiàn)和本質(zhì)體現(xiàn)。在婚姻家庭中，夫妻關(guān)系也罷，父母與子女關(guān)系也罷，都完全不同于契約關(guān)系中的合同雙方當(dāng)事人。在合同關(guān)系中的當(dāng)事人雙方，任何一方在人格、身份財(cái)產(chǎn)等關(guān)系上都是獨(dú)立的，合同只約束雙方當(dāng)事人以及當(dāng)事人商定的事項(xiàng)，其核心是意思自治，雙方可以基于意思自治而建立、變更、消滅這種合同法律關(guān)系。但在婚姻家庭中，家庭成員之間的關(guān)系卻不是契約性的，這種倫理性便不能完全體現(xiàn)意思自治，不能完全遵照個(gè)人的意思，父母不能因子女的過(guò)錯(cuò)，哪怕是再重大的過(guò)錯(cuò)，而放棄對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)。這種不以家庭成員自由意志為轉(zhuǎn)移的強(qiáng)制性背后恰恰是家庭特殊倫理性的體現(xiàn)，它在很大程度上淹沒(méi)了成員部分人格和自由，以這種犧牲或義務(wù)的強(qiáng)制履行來(lái)維持家庭的倫理性。

 

由愛(ài)而生的家庭倫理性規(guī)定

 

馬克思、恩格斯在《德意志意識(shí)形態(tài)》中就曾明確表達(dá)了家庭關(guān)系是人類第一個(gè)社會(huì)關(guān)系的思想，家庭是“直接”“自然”的倫理實(shí)體，“以愛(ài)為其規(guī)定”。這意味著家庭是以血親自然關(guān)系為基礎(chǔ)上形成的自然性和社會(huì)性相統(tǒng)一的倫理實(shí)體，這種實(shí)體具有自然血親的特性，更具有其關(guān)鍵性的社會(huì)屬性——愛(ài)是家庭的倫理精神，這種愛(ài)是基于自然血親的同一性的自然之愛(ài)，這種自然性所具有的愛(ài)往往是不需要理由的。

 

作為家庭倫理精神的愛(ài)，就是使“我”成為這個(gè)自然倫理實(shí)體中的一員，并為這個(gè)倫理實(shí)體所設(shè)定。“我”是一個(gè)自然的存在，然而這個(gè)自然的存在并不是指向生命肉體本身這種自然性，而是指一種自然的倫理關(guān)系、自然的倫理實(shí)體性存在：由于“我”生命肉體形成所構(gòu)成的自然的倫理關(guān)系及其自然血親性關(guān)系的倫理實(shí)體性存在。正是在這個(gè)血親性自然倫理實(shí)體中，“我”擺脫了自身的抽象性，得到了規(guī)定，成為一個(gè)具有規(guī)定性的具體社會(huì)成員。（高兆明：《黑格爾〈法哲學(xué)原理〉導(dǎo)讀》，商務(wù)印書(shū)館，2010年版，第398頁(yè)）這種規(guī)定性的社會(huì)成員不同于契約形式下的個(gè)人，不是純粹意義上的個(gè)人，而是倫理實(shí)體之中的一員，這種個(gè)人往往因?yàn)榧彝サ拇嬖诓庞幸饬x。在家庭之中，才存在著好夫妻、好父母、好子女，進(jìn)而才會(huì)產(chǎn)生在家庭倫理實(shí)體中夫妻之間、父母子女之間基于這種特殊身份倫理關(guān)系而形成的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任關(guān)系。也恰恰是這種基于家庭倫理的愛(ài)才讓這種關(guān)涉家庭的規(guī)定性具有完全不同于其他關(guān)系的特殊性，在這種關(guān)系中，讓這個(gè)倫理實(shí)體的愛(ài)具有了豐富的內(nèi)涵和外延，它不僅包括基于兩性基礎(chǔ)之上的情感和愛(ài)情，還將其中的友愛(ài)、慈愛(ài)、孝愛(ài)，構(gòu)成從兩性間、同伴間、代際間的倫理關(guān)系和倫理規(guī)定，真正的家庭倫理實(shí)體必然是上述幾種關(guān)系的統(tǒng)一，我國(guó)古代稱之為的父慈子孝、夫義妻順、兄友弟恭正是表達(dá)了家庭這一豐富的倫理內(nèi)涵。

 

家庭成員之間的倫理性規(guī)定又完全不同于社會(huì)成員之間的倫理性，一般社會(huì)成員之間的法律關(guān)系，更多地體現(xiàn)為意思自治，只要這種意思自治不違反社會(huì)公序良俗和社會(huì)利益即可。但對(duì)于家庭成員之間，除了遵守作為社會(huì)成員之間的要求和規(guī)定之外，還對(duì)家庭成員之間提出了更高的要求，不能僅僅停留在個(gè)體的尊嚴(yán)和感受上，還要表現(xiàn)在對(duì)個(gè)人之上家庭整體性的尊重和保全，甚至需要為了家庭整體性利益而需要壓抑或在一定程度上犧牲個(gè)人利益。

 

正是基于愛(ài)，讓這個(gè)家庭倫理實(shí)體具有了豐富多彩的內(nèi)容，并呈現(xiàn)其規(guī)定性的異質(zhì)性，尤其在對(duì)個(gè)人的重塑方面發(fā)揮著革命性的力量，恰恰是這種家庭倫理實(shí)體所體現(xiàn)出來(lái)的愛(ài)，讓一個(gè)人必然經(jīng)歷從“孤獨(dú)自我的否定”到“在他人身上肯定自我”再到“自我與他人的統(tǒng)一”。在“孤獨(dú)的自我”狀態(tài)下，一個(gè)人可以肆無(wú)忌憚、無(wú)所顧忌，甚至自私自利，因?yàn)槿澜缂词撬?，他即是全世界，本身無(wú)所謂對(duì)錯(cuò)。而當(dāng)一個(gè)人進(jìn)入家庭倫理實(shí)體這種群體狀態(tài)之中，個(gè)人才會(huì)獲得生命存在的意義和價(jià)值。當(dāng)一個(gè)孤獨(dú)的自我和另一個(gè)孤獨(dú)的自我相遇的時(shí)候，恰是一個(gè)人的自私自利、肆無(wú)忌憚與另一個(gè)孤獨(dú)自我的碰撞，唯有對(duì)之前各自孤獨(dú)自我的否定，才能獲得他人對(duì)自己的肯定。這種肯定往往是基于愛(ài)本身，為了愛(ài)拋棄孤獨(dú)的自我，在他人身上獲得重新的自我，為了愛(ài)可以讓一個(gè)人放棄原始狀態(tài)下的自我的一切不利于愛(ài)的因素，最終達(dá)至自我與他人的統(tǒng)一。為了愛(ài)讓他們放棄了孤獨(dú)的自我，為了愛(ài)讓他們走在一起，每個(gè)人都因?yàn)閻?ài)和家庭而獲得了重新的自我。

 

在這個(gè)婚姻家庭中，倫理性表現(xiàn)為它不同于一般法律意義上的義務(wù)，而呈現(xiàn)為更強(qiáng)的義務(wù)性和責(zé)任性?；橐黾彝ブ谐蓡T之間，不僅表現(xiàn)在父母子女之間的權(quán)利義務(wù)責(zé)任關(guān)系和倫理性，甚至在更大程度上超越這種關(guān)系的要求。比如在特定情況下，爺爺奶奶外公外婆對(duì)孫子女和外孫子女的撫養(yǎng)義務(wù)，以及孫子女和外孫子女對(duì)爺爺奶奶外公外婆的贍養(yǎng)輔助義務(wù)，甚至是女婿或兒媳婦對(duì)岳父岳母或公婆的贍養(yǎng)義務(wù)，這種要求超越一般法律關(guān)系中的要求，更多地體現(xiàn)在婚姻家庭中，對(duì)成員提出了更高要求，這種要求恰恰是家庭倫理性特質(zhì)的體現(xiàn)。司法很多時(shí)候就需要關(guān)照這種倫理特質(zhì)的要求，比如在繼承案件中，打破配偶、父母子女作為法定第一順序繼承人，或指定監(jiān)護(hù)人的過(guò)程中考慮這些特殊之處，而將其推向前臺(tái)，其中往往伴隨著特有的司法方式和司法程序，不能簡(jiǎn)單地適用法律，而忽略了其中的倫理性因素。

 

婚姻：倫理性的最直接體現(xiàn)

 

在家庭這一倫理實(shí)體中，婚姻是首先采取的樣態(tài)，是家庭形成的第一步，特別是男女雙方兩個(gè)人的結(jié)合，往往成為家庭成立的必經(jīng)之路。正是從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，婚姻才是直接的倫理關(guān)系，但婚姻為什么從最本質(zhì)意義上是一種倫理關(guān)系呢？

 

婚姻包含著類似于生命體自然延續(xù)的生產(chǎn)和再生產(chǎn)過(guò)程，構(gòu)成了一種基于兩性的自然意義上的存在。人的兩性關(guān)系首先是一種自然關(guān)系，但人畢竟不同于一般意義上的動(dòng)物的存在，人既能意識(shí)到這種兩性關(guān)系與動(dòng)物相似，但更能意識(shí)到這種兩性關(guān)系又不是一種純粹意義上的兩性關(guān)系，必然伴隨著將上述純粹意義上的兩性關(guān)系變成人類生活的一部分。雖然婚姻以兩性關(guān)系為基礎(chǔ)，但它首先不是一種兩性關(guān)系，而是一種倫理關(guān)系?；橐鲫P(guān)系屬于一種社會(huì)關(guān)系，但基于自然的雌雄異體的生命體的兩性關(guān)系并不是人的關(guān)系，婚姻關(guān)系必然超越這種兩性關(guān)系，讓其變成基于愛(ài)的社會(huì)屬性和社會(huì)關(guān)系?；橐鲋械倪@種倫理關(guān)系，雖以兩性為基礎(chǔ)，但其首先卻是一種基于愛(ài)的倫理關(guān)系，在這種倫理關(guān)系中，“愛(ài)”不同于動(dòng)物間自然欲望交媾般的肉體關(guān)系和主觀隨意的愛(ài)，也不同于純粹的契約關(guān)系，這種兩性間帶有的倫理性背后是愛(ài)和責(zé)任本身。

 

婚姻不同于純粹的自然肉體關(guān)系，雖然它是一種基于兩性基礎(chǔ)之上的社會(huì)關(guān)系，但其實(shí)質(zhì)首先表現(xiàn)為一種倫理關(guān)系。我們無(wú)法將赤裸裸的愛(ài)欲同婚姻家庭中的這種兩性之愛(ài)相等同，這種意義上的差異比較明顯，但婚姻之中的愛(ài)和主觀性的博愛(ài)能夠相容嗎？婚姻的倫理性本質(zhì)是愛(ài)的體現(xiàn)，但基于愛(ài)的表現(xiàn)卻并非都是愛(ài)。愛(ài)，本身是一個(gè)模糊的概念，如果以愛(ài)的名義從事人世間一切輕浮之事，諸如愛(ài)自己配偶的同時(shí)也愛(ài)別人，這種愛(ài)本身已經(jīng)脫離了愛(ài)本身的倫理性，變成了一種純粹主觀意義上的愛(ài)?；橐鲋械膼?ài)，往往同倫理性和社會(huì)責(zé)任相關(guān)，這種倫理性往往排斥了對(duì)他人的愛(ài)，而具有了一種專屬性的特質(zhì)，變成了一種排他性的存在。“婚姻是具有法的意義的倫理性的愛(ài)，這樣就可以消除愛(ài)中一切倏忽即逝的、反復(fù)無(wú)常的和赤裸裸主觀的因素。”（[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書(shū)館，1982年版，第177頁(yè)）那種將婚姻關(guān)系理解為純粹的物品交換的契約關(guān)系，更是一種對(duì)婚姻倫理性的一個(gè)嚴(yán)重歪曲，契約關(guān)系往往是兩個(gè)獨(dú)立個(gè)體之間對(duì)于人之外物品的交換，而婚姻則是兩個(gè)人對(duì)自身獨(dú)立人格的揚(yáng)棄并成為“雙方人格的同一化”，這種人格的獨(dú)立性往往受制于婚姻倫理實(shí)體本身。

 

婚姻其本質(zhì)特性在于其倫理性，同其他法律關(guān)系中的契約關(guān)系完全不同，在其他契約型法律關(guān)系中，可以因雙方的意思而改變或者因一方的退出或消亡而使得該法律關(guān)系消亡。但在婚姻這種倫理關(guān)系建立之后，并不會(huì)因上述原因的出現(xiàn)而歸于消滅，在家庭已經(jīng)解體或面臨消失可能的情況下，一方并不能以合同法律關(guān)系中相類似情形出現(xiàn)而主張“合同解除”，作為婚姻家庭中的一員必須繼續(xù)承擔(dān)作為成員的應(yīng)有職責(zé)和義務(wù)，否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在非常態(tài)之下尚且如此，更不用說(shuō)在常態(tài)婚姻家庭中，法律對(duì)其成員提出了更高的要求。從而在婚姻家庭面臨解體和走向崩潰之時(shí)，便必然對(duì)程序規(guī)定也提出了更特殊的要求，不能僅以普通民事程序簡(jiǎn)單處理，否則將給社會(huì)和家庭帶來(lái)諸多不利。

 

家庭身份關(guān)系中特有的倫理性

 

雙方當(dāng)事人通過(guò)締結(jié)婚姻來(lái)組建家庭，并對(duì)倫理實(shí)體規(guī)定了一系列相關(guān)權(quán)利義務(wù)與責(zé)任，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起必要的責(zé)任，這種權(quán)利義務(wù)與責(zé)任，除了帶有雙方當(dāng)事人相互承諾本身，這種承諾同時(shí)又帶有很強(qiáng)的倫理性。它完全不同于獨(dú)立個(gè)體之間的權(quán)利義務(wù)與責(zé)任關(guān)系，在倫理實(shí)體中，家庭成員中的個(gè)人完全不同于原子式的個(gè)人，他要服從于倫理實(shí)體本身，特別是倫理性最為核心的愛(ài)與責(zé)任。這使得圍繞家庭這一倫理實(shí)體相關(guān)的財(cái)產(chǎn)、婚姻關(guān)系、撫養(yǎng)和贍養(yǎng)等關(guān)系都不同于其他社會(huì)關(guān)系和法律關(guān)系，諸如婚姻自由也并不意味著是一種任性隨意行使的權(quán)利，它必然受制于倫理實(shí)體本身以及由此而形成的秩序和規(guī)定。

 

家庭這一倫理實(shí)體具有實(shí)體性，當(dāng)其愛(ài)的結(jié)晶出生之時(shí)，家庭獲得某種客觀化的存在，父母對(duì)于子女的愛(ài)正是倫理實(shí)體的愛(ài)，父母的生命與愛(ài)在子女身上得以存在與延續(xù)。在這個(gè)倫理實(shí)體中，父母和子女之間形成了雙向互動(dòng)的關(guān)系，一方面是父母對(duì)子女的慈愛(ài)；另一方面是子女對(duì)父母的孝愛(ài)。兩者共同構(gòu)成了家庭倫理實(shí)體中完整的秩序關(guān)系，在家庭之中形成了父母與子女之間特有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系不同于獨(dú)立個(gè)體之間的關(guān)系，這是一種基于家庭倫理實(shí)體內(nèi)部不同成員之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它不僅具有很強(qiáng)的身份性，更具有很強(qiáng)的倫理性。

 

父母對(duì)于子女的愛(ài)，包含了撫養(yǎng)教育子女、使子女成人的權(quán)利和義務(wù)。但是這種愛(ài)，不僅僅是出于自身的愛(ài)本身，更是出于倫理實(shí)體本身，因?yàn)樽优畯母旧蠈儆诩彝ミ@一倫理實(shí)體本身，就父母對(duì)子女的教育而言，從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，不是他們本人對(duì)子女的教育，而是倫理實(shí)體對(duì)于子女的教育。（高兆明：《黑格爾〈法哲學(xué)原理〉導(dǎo)讀》，商務(wù)印書(shū)館，2010年版，第417頁(yè)）子女對(duì)父母的孝愛(ài)，也是家庭倫理實(shí)體對(duì)子女的要求，這本身也是家庭核心精神——愛(ài)的集中體現(xiàn)，特別是成年子女基于愛(ài)的倫理實(shí)體，必須履行贍養(yǎng)輔助老人的義務(wù)。同時(shí)，這種義務(wù)由于其倫理性的要求，特別是倫理實(shí)體之中家庭成員之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，讓這種義務(wù)履行不同于獨(dú)立個(gè)體之間的義務(wù)關(guān)系，其本身呈現(xiàn)出身份關(guān)系之中特有的倫理特質(zhì)。

 

在普通法律關(guān)系中，一方違約，另一方可以追究對(duì)方的違約責(zé)任，借助私立救濟(jì)或公力救濟(jì)的方式，一方支付違約金作為對(duì)另一方違反合同義務(wù)的懲罰。但在婚姻法律關(guān)系中，比如子女對(duì)父母應(yīng)盡贍養(yǎng)和輔助義務(wù)，如果父母僅僅以子女不支付生活費(fèi)為由將其起訴至法院，勝訴后父母得到的可能是強(qiáng)制執(zhí)行來(lái)的生活費(fèi)，但父母就一定獲得了他們想要的幸福嗎？作為法院和法官，如果僅僅依據(jù)相關(guān)法條，簡(jiǎn)單地進(jìn)行判決，只能從一般法律意義上解決了生活費(fèi)的問(wèn)題，卻忽略了家庭關(guān)系之中更高的倫理性的要求。年邁的父母不僅僅需要的是物質(zhì)生活上的保障，更需要的是子女能夠常回家看看、多陪陪父母等精神層面的需求；這種精神層面的需求，法官以判決的方式強(qiáng)迫子女必須每月或每年對(duì)父母進(jìn)行探望和陪伴，但也難免會(huì)讓這種強(qiáng)制執(zhí)行變成另一種形式主義?；谏鲜黾彝ド矸蓐P(guān)系中的特有倫理性，就需要采取不同于一般民事案件的程序，強(qiáng)調(diào)調(diào)解等柔性的司法方法和模式，給家事類糾紛帶來(lái)的春風(fēng)化雨和大愛(ài)無(wú)痕般的浸潤(rùn)作用，而避免傳統(tǒng)司法模式和程序?qū)沂录m紛簡(jiǎn)單化處理帶來(lái)的不利影響。