淺析不動產(chǎn)讓與擔(dān)保的法律規(guī)制

 

——以民間借貸交叉不動產(chǎn)買賣合同案件為視角

 

福建省龍巖市永定區(qū)人民法院   范志敏

 

一、一則案例引發(fā)的思考

 

（一）案情簡介：

 

2013年3月，被告賴某某、張某某夫妻因資金周轉(zhuǎn)需要向原告陳某某提出借款20萬元，雙方口頭約定借款月利率為3%，原告陳某某要求兩被告提供擔(dān)保人或財產(chǎn)擔(dān)保，被告賴某某、張某某夫妻經(jīng)考慮后同意用自建房產(chǎn)作擔(dān)保，但因其自建房產(chǎn)未辦理房屋所有權(quán)證，因此，無法在房管部門辦理房屋抵押手續(xù)。在原、被告充分協(xié)商后，雙方于2013年3月8日簽訂了1份《房屋買賣合同》，合同約定：1.被告賴某某、張某某將其自建房屋，面積350平方米，樓層四層半出售給原告陳某某；2.房屋總價款200000元；3.原告陳某某應(yīng)當(dāng)在合同簽訂之日7日內(nèi)給付100000元購房款，余款于2013年9月10日付清；4.被告應(yīng)保證所轉(zhuǎn)讓的房屋無產(chǎn)權(quán)糾紛；5.合同簽訂之日生效，不得反悔。同時，雙方還簽訂了1份《房屋回贖協(xié)議書》，協(xié)議書中約定，原告陳某某同意被告賴某某、張某某居住1年，可在1年內(nèi)可以贖回房屋，贖回房屋金額為250000元。2013年3月12日，原告陳某某轉(zhuǎn)賬97000元給被告賴某某；2013年9月5日，原告陳某某再次轉(zhuǎn)賬94000元給被告張某某，但被告賴某某、張某某一直未出具借條給原告陳某某。1年期限屆滿后，原、被告雙方又重新簽訂了《房屋買賣合同》和《房屋回贖協(xié)議書》各1份，同意延長居住1年、回贖期限也延長1年。在合同履行過程中，原告陳某某自認(rèn)在2013年3月12日至2015年6月12日期間，被告賴某某、張某某共支付利息146000元。此后，未再支付借款本息。2016年4月19日，原告陳某某起訴被告賴某某、張某某，請求判令：1.確認(rèn)原告陳某某與被告賴某某、張某某之間簽訂的房屋買賣合同有效；2.被告賴某某、張某某立即履行合同義務(wù)，搬出并交付給原告陳某某買賣房屋，原告陳某某在被告賴某某、張某某交付房屋的同時歸還被告賴某某、張某某回贖款50000元。在本案審理過程中，經(jīng)法官釋明后，原告陳某某變更訴訟請求為：1.判令被告賴某某、張某某立即歸還原告陳某某借款200000元并支付從2015年6月12日起至還款之日止按年利率24%計算的利息（2015年6月12日至2016年6月12日的利息48000元）；2.判令若被告賴某某、張某某不履行判決確定的還款義務(wù)，原告陳某某可以申請法院強制執(zhí)行買賣合同的標(biāo)的物，用于償還欠原告陳某某的債務(wù)。

 

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，原告陳某某和被告賴某某、張某某對雙方之間發(fā)生200000元借款的事實均予認(rèn)可，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方之間形成的是一種民間借貸關(guān)系。同時，雙方認(rèn)可借款時口頭約定借款月利率為3%，但未對借款期限作出說明，故該筆借款應(yīng)認(rèn)定為自然人之間的不定期有息借款。本案原告陳某某實際出借給被告賴某某、張某某的借款本金應(yīng)為其轉(zhuǎn)賬給被告賴某某、張某某的兩筆款項合計191000元，在扣除雙方約定的合理利息外，被告賴某某、張某某已經(jīng)支付的146000元利息中有5445元應(yīng)折抵本金。另原告陳某某主張若被告賴某某、張某某不履行判決確定的還款義務(wù)，原告陳某某可以申請法院強制執(zhí)行買賣合同的標(biāo)的物，用于償還欠原告陳某某的債務(wù)，因本案雙方房屋買賣合同無效且涉案房屋并未取得相應(yīng)的權(quán)屬證明，故對于原告陳某某的此項主張，不予支持。綜上，法院判決：一、被告賴某某、張某某于本判決生效之日起十五日內(nèi)共同返還原告陳某某借款185555元并支付該款從2015年6月12日起至還清借款之日止按年利率24%計算的利息；二、駁回原告陳某某的其他訴訟請求。

 

（二）思考：案件背后隱藏的爭議

 

本案在審理過程中，原、被告爭議的焦點在于本案的法律關(guān)系究竟是民間借貸關(guān)系還是房屋買賣合同關(guān)系。表面上看，原、被告簽訂的是《房屋買賣合同》和《房屋回贖協(xié)議書》，而未另外簽訂《借款合同》或出具《借條》，理應(yīng)是房屋買賣合同糾紛；但實質(zhì)上看，在合同的履行過程中，被告卻是按照民間借貸的特征一直支付高額利息給原告，而且被告也沒有出售房產(chǎn)的真實意思，這從他們之間簽訂的回贖協(xié)議可以看出。此外，原告也一直沒有積極去履行房屋買賣合同所要求的辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記等手續(xù)，而且實際上原告也從未實際占有被告的房產(chǎn)，對于獲得房屋的所有權(quán)，原告并不積極，他所關(guān)心的只是利息的支付和房產(chǎn)的回贖金額，即借款本金，這從雙方再次續(xù)簽合同可以得到證實。

 

筆者認(rèn)為，這種以簽訂不動產(chǎn)買賣合同形式為借款合同提供擔(dān)保的新型擔(dān)保關(guān)系屬于讓與擔(dān)保中的不動產(chǎn)讓與擔(dān)保，根據(jù)所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間的先后，可以區(qū)分為所有權(quán)預(yù)先轉(zhuǎn)移型不動產(chǎn)讓與擔(dān)保和所有權(quán)暫不轉(zhuǎn)移型不動產(chǎn)讓與擔(dān)保，[楊立新：《后讓與擔(dān)保：一個正在形成的習(xí)慣法擔(dān)保物權(quán)》，載《中國法學(xué)》2013年第3期，第77、78頁。]前者是指在擔(dān)保設(shè)定之初就將擔(dān)保物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移于擔(dān)保權(quán)人，后者是指在債務(wù)人未依約履行債務(wù)后才轉(zhuǎn)移擔(dān)保物所有權(quán)給擔(dān)保權(quán)人，后一種情形在學(xué)理上也稱之為后讓與擔(dān)保。[楊立新：《后讓與擔(dān)保：一個正在形成的習(xí)慣法擔(dān)保物權(quán)》，載《中國法學(xué)》2013年第3期，第77、78頁。]不動產(chǎn)讓與擔(dān)保作為一種非典型擔(dān)保物權(quán)雖然未被納入我國現(xiàn)行法律框架，但最高人民法院《民間借貸若干規(guī)定》第二十四條在綜合平衡債權(quán)人和債務(wù)人利益之后，對于以暫不轉(zhuǎn)移所有人的不動產(chǎn)買賣合同擔(dān)保借貸合同的案件審理提供了審理規(guī)則，但它并沒有回應(yīng)已經(jīng)轉(zhuǎn)移所有權(quán)的不動產(chǎn)讓與擔(dān)保案件如何裁判，而且二十四條也沒有賦予出借人就擔(dān)保物實現(xiàn)債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，這與國內(nèi)外已經(jīng)形成的讓與擔(dān)保具有優(yōu)先受償性理論是相悖的。而且，二十四條的立法態(tài)度是曖昧的，它在表述上刻意回避了司法實踐中的焦點問題。首先，第二十四條規(guī)定“出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理”，表面上看這條規(guī)定態(tài)度鮮明，對于此類案件一律按民間借貸關(guān)系審理，但對于買賣合同是否可以完全置之不理，還是在借貸關(guān)系審理完后再審理買賣合同關(guān)系，還是在審理民間借貸法律關(guān)系同時對買賣合同法律關(guān)系一并作出審理？其次，“借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)”，該表述僅是對債務(wù)履行一般規(guī)則的重復(fù)，應(yīng)無需在司法解釋中再予強調(diào)。[張偉：《買賣合同擔(dān)保民間借貸合同的解釋論―以法釋［2015］18號第24條為中心》，載《法學(xué)評論》2016年第2期，第176、177頁。]因此，二十四條晦澀的立法表達(dá)容易引發(fā)法律適用上的困難，有必要對以不動產(chǎn)買賣合同擔(dān)民間借貸合同案件的裁判思路進(jìn)行梳理。

 

二、不動產(chǎn)讓與擔(dān)保的法理探究

 

（一）何為不動產(chǎn)讓與擔(dān)保

 

讓與擔(dān)?？梢苑譃閯赢a(chǎn)讓與擔(dān)保與不動產(chǎn)讓與擔(dān)保。其最早起源于日耳曼法和羅馬法的信托理論，隨后在各國的司法實踐中經(jīng)過了由學(xué)說到習(xí)慣法再到判例法的發(fā)展過程，它以當(dāng)事人依權(quán)利（所有權(quán)）轉(zhuǎn)移方式達(dá)成擔(dān)保信用授受目的為特征，是一種法未明文規(guī)定的非典型物的擔(dān)保制度。也正因如此，國內(nèi)外學(xué)術(shù)界對讓與擔(dān)保的定義也是眾說紛紜。如日本學(xué)者我妻榮認(rèn)為，讓與擔(dān)保含義為通過轉(zhuǎn)移擔(dān)保標(biāo)的的物來達(dá)成授予信用之目的的一種制度。[［日］我妻榮：《新訂擔(dān)保物權(quán)法》［M］申政武，封濤，鄭芙蓉譯，中國法制出版社2008版，第67頁。]臺灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒對讓與擔(dān)保的定義是，以擔(dān)保債權(quán)為目的，而依信托約款，將標(biāo)的物的所有權(quán)讓與債權(quán)人，而于債務(wù)履行時，返還于債務(wù)人，如不履行時，則就該標(biāo)的物受償。[王澤鑒：《動產(chǎn)擔(dān)保交易法三十年》［M］，中國政法大學(xué)出版社2003版，第334頁。]我國學(xué)者對讓與擔(dān)保在擔(dān)保物權(quán)利的轉(zhuǎn)移上，觀點比較統(tǒng)一，主要爭議表現(xiàn)在對擔(dān)保物的處理方式上，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受償，有的認(rèn)為應(yīng)直接取得該擔(dān)保物的所有權(quán)。[馬俊駒，陳本寒：《物權(quán)法》［M］，復(fù)旦大學(xué)出版社2007版，第460-461頁。]筆者認(rèn)為，讓與擔(dān)保就是根據(jù)當(dāng)事人之間的約定，債務(wù)人以轉(zhuǎn)移擔(dān)保物的所有權(quán)等權(quán)利擔(dān)保債務(wù)履行的非典型擔(dān)保，在債務(wù)履行完畢后，擔(dān)保物返還給債務(wù)人；當(dāng)債務(wù)未能清償時，債權(quán)人可以就擔(dān)保物優(yōu)先受償。

 

作為讓與擔(dān)保之一的不動產(chǎn)讓與擔(dān)保，應(yīng)是特指以不動產(chǎn)作為擔(dān)保標(biāo)的物而設(shè)立的一種讓與擔(dān)保，在實踐中可分為所有權(quán)先轉(zhuǎn)移型不動產(chǎn)讓與擔(dān)保和所有權(quán)暫不轉(zhuǎn)移型不動產(chǎn)讓與擔(dān)保。在民間借貸案件中適用不動產(chǎn)讓與擔(dān)保，不但可以有效的降低民間借貸的高風(fēng)險，還能極大提高民間借貸的可控性。雖然我國法律尚未明文規(guī)定不動產(chǎn)讓與擔(dān)保，但現(xiàn)實生活中遍地開花的不動產(chǎn)按揭制度，無不在展示出這種讓與擔(dān)保方式在現(xiàn)實生活中的高價值性和高信譽性。因此，筆者認(rèn)為，這種新型的具有較強擔(dān)保功能而且為社會所需求的讓與擔(dān)保法律制度，不應(yīng)當(dāng)為我國法律所遺棄，我國的學(xué)者和法律工作者應(yīng)當(dāng)通過對其發(fā)展的不斷總結(jié)和研究，將該制度予以進(jìn)一步完善，讓其服務(wù)于我國的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

 

（二）不動產(chǎn)讓與擔(dān)保的法律屬性

 

不動產(chǎn)讓與擔(dān)保在實踐中一般表現(xiàn)為出借人在與借款人簽訂借款合同的同時，另外再簽訂一份不動產(chǎn)買賣合同作為借款合同的擔(dān)保，從表面上看，對于借款合同發(fā)生擔(dān)保作用的是不動產(chǎn)買賣合同，即如果借款人到期不履行債務(wù)，則出借人可行使不動產(chǎn)買賣合同約定的對于不動產(chǎn)的債權(quán)，通過用該不動產(chǎn)來清償債務(wù)，從而消滅債權(quán)。但從實質(zhì)來看，對于民間借貸合同發(fā)生擔(dān)保作用的是不動產(chǎn)買賣合同的標(biāo)的物（現(xiàn)實生活中一般為房產(chǎn)），而不是該合同的債權(quán)，其發(fā)生擔(dān)保作用的流程是：行使買賣合同債權(quán)—交付買賣標(biāo)的物—房屋價值抵償債務(wù)—消滅借貸債務(wù)。[董學(xué)立：《也論“后讓與擔(dān)保”―與楊立新教授商榷》，載《中國法學(xué)》2014年第3期，第290頁。]因此，不動產(chǎn)買賣合同作為民間借貸合同債權(quán)的擔(dān)保，應(yīng)是不動產(chǎn)所有權(quán)的擔(dān)保，而不是債權(quán)擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)不履行時，就用約定的房產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移以清償債務(wù)。綜上所述，不動產(chǎn)讓與擔(dān)保的本質(zhì)不是人保也不是債權(quán)擔(dān)保，而是一種物權(quán)擔(dān)保，它不為我國目前法律所規(guī)定，是一種非典型擔(dān)保物權(quán)。

 

（三）不動產(chǎn)讓與擔(dān)保的法律特征

 

1.不動產(chǎn)讓與擔(dān)保符合當(dāng)事人意思自治的法律特征。

 

法定擔(dān)保物權(quán)是根據(jù)法律的明文規(guī)定而產(chǎn)生，而不動產(chǎn)讓與擔(dān)保是經(jīng)由習(xí)慣法進(jìn)而判例學(xué)說進(jìn)化而成，在法律上尚無明文規(guī)定，它賦予當(dāng)事人享有創(chuàng)設(shè)物權(quán)的更大自由，主要是根據(jù)當(dāng)事人的約定而產(chǎn)生，突破了物權(quán)法定的原則，充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治。[陳業(yè)業(yè)：《我國民間借貸的讓與擔(dān)保之法律規(guī)則》，載《法制博覽》2016年第9期，第1頁。]

 

2.不動產(chǎn)讓與擔(dān)保具有所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律特征。

 

不動產(chǎn)讓與擔(dān)保實現(xiàn)擔(dān)保的功能必須通過轉(zhuǎn)移所有權(quán)給出借人來體現(xiàn)，而法定擔(dān)保物權(quán)則是通過設(shè)定他物權(quán)來實現(xiàn)擔(dān)保功能，這是它們最為顯著的區(qū)別。不動產(chǎn)讓與擔(dān)保在對內(nèi)關(guān)系上，借款人仍表現(xiàn)為不動產(chǎn)的所有人，在合同履行過程中，借款人仍然實際占有使用不動產(chǎn)，而出借人也可在形式上以所有者身份對不動產(chǎn)行使一定的管理支配權(quán)利。也就是說，出借人的本意并非想獲得不動產(chǎn)的所有權(quán)或所有權(quán)的收益，而僅是為了擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)，基于此特點，我們也可以說是出借人基于間接占有而享有所有權(quán)。當(dāng)然，在雙方協(xié)商一致的情況下，出借人在必要時也可以轉(zhuǎn)移所有權(quán)物權(quán)登記的事實，在此種情形下，不動產(chǎn)讓與擔(dān)保債權(quán)的效力則要優(yōu)于各種法定擔(dān)保物權(quán)所享有的優(yōu)先受償?shù)男Я?。[胡志剛：《我國應(yīng)大膽實踐不動產(chǎn)讓與擔(dān)保制度》，載《房地產(chǎn)法律》2007年第8期，第77頁。]

 

3.不動產(chǎn)讓與擔(dān)保具有從合同的法律特征。

 

具體而言，即不動產(chǎn)買賣合同是從合同，民間借貸合同是主合同，不動產(chǎn)買賣合同從屬于民間借貸合同，這也是法定擔(dān)保物權(quán)如抵押、質(zhì)押、留置的共同屬性。所不同的是，法定擔(dān)保物權(quán)在確立時，其被擔(dān)保的物權(quán)必須已經(jīng)發(fā)生，所擔(dān)保的債權(quán)額已經(jīng)確立。而不動產(chǎn)讓與擔(dān)保則較為靈活，它所擔(dān)保的債權(quán)即民間借貸合同可以先行發(fā)生，也可以后行發(fā)生，而且民間借貸的數(shù)額也可以隨時變化，即債權(quán)額無須自始確立。可見，不動產(chǎn)讓與擔(dān)保的從屬性弱于法定擔(dān)保物權(quán)，當(dāng)民間借貸合同不成立或無效時，則不動產(chǎn)買賣合同關(guān)系也應(yīng)自始無效。

 

4.不動產(chǎn)讓與擔(dān)保賦予借款人回贖權(quán)的法律特征。

 

在不動產(chǎn)讓與擔(dān)保中，若借款人按約履行還款義務(wù)后，即獲得了對擔(dān)保不動產(chǎn)的回贖權(quán)，此時，出借人不得拒絕返還擔(dān)保不動產(chǎn)，而在借款償清之前，借款只擁有對擔(dān)保不動產(chǎn)所有權(quán)的期待權(quán)，它的實現(xiàn)必須以債務(wù)履行完畢為前提，如前述案例雙方簽訂的《房屋回贖協(xié)議書》即具備了賦予借款人回贖權(quán)的法律特征。

 

三、民間借貸交叉不動產(chǎn)買賣合同案件的裁判對策

 

對于民間借貸交叉不動產(chǎn)買賣合同案件，首先，我們應(yīng)當(dāng)審查不動產(chǎn)買賣合同和民間借貸合同的效力問題，若兩份合同在形式上無瑕疵，亦是當(dāng)事人真實意思表示，則合同應(yīng)當(dāng)是成立有效的。其次，我們要探究當(dāng)事人簽訂兩份合同的真實意思表示，即要審查出借人簽訂不動產(chǎn)買賣合同的目的是為了獲得不動產(chǎn)還是僅作為其實現(xiàn)債權(quán)的擔(dān)保，亦要審查借款人簽訂不動產(chǎn)買賣合同的真實目的是出售房產(chǎn)還是為其借款提供擔(dān)保，以下就兩種類型的不動產(chǎn)讓擔(dān)保分別予以闡述：

 

（一）所有權(quán)預(yù)先轉(zhuǎn)移型不動產(chǎn)讓擔(dān)保案件的審理思路

 

實踐中，所有權(quán)預(yù)先轉(zhuǎn)移型不動產(chǎn)讓擔(dān)保案件一般表現(xiàn)為不動產(chǎn)買賣合同已經(jīng)實際履行完畢，而借款人（賣方）反悔要求確認(rèn)不動產(chǎn)買賣合同無效，而出借人（買方）因已取得不動產(chǎn)擔(dān)保物的所有權(quán)，往往主張駁回借款人訴訟請求。審理此類型案件，筆者認(rèn)為，首先，應(yīng)當(dāng)審查雙方之間除了不動產(chǎn)買賣合同外是否還存在另一個民間借貸合同關(guān)系，若存在民間借貸合同，還要審查此民間借貸合同與不動產(chǎn)買賣合同之間是否具有關(guān)聯(lián)性；其次，應(yīng)當(dāng)重點審查不動產(chǎn)買賣合同是否諸多反常之處，是否存在欺詐、脅迫或顯失公平等情形，即一要看不動產(chǎn)買賣合同載明的房價是否比同地段相同房屋的通行價格明顯更低？二要看不動產(chǎn)買賣合同約定的內(nèi)容是否極其簡單，是否僅約定房屋位置、購房款、交房時間、何時變更登記等核心內(nèi)容，而對其他事項大都沒有約定？三要看不動產(chǎn)買賣合同約定的交房、過戶時間與合同落款的簽訂時間是否間隔較長？四要看不動產(chǎn)買賣合同中是否僅約定借款人（賣方）違約要支付高額的違約金，而對出借人（買方）違約責(zé)任則只字不提？最后，若經(jīng)審查不動產(chǎn)買賣合同存在上述顯失公平等情形，則出借人可以行使撤銷權(quán)或變更權(quán)，要求撤銷不動產(chǎn)買賣合同或要求出借人將不動產(chǎn)價值過分高于債權(quán)額的部分予以返還，從而盡量實現(xiàn)利益平衡。

 

（二）所有權(quán)暫不轉(zhuǎn)移型不動產(chǎn)讓擔(dān)保案件的審理思路

 

司法實務(wù)中，所有權(quán)暫不轉(zhuǎn)移型不動產(chǎn)讓擔(dān)保案件往往呈現(xiàn)為出借人（買方）作為原告起訴借款人（賣方）要求履行不動產(chǎn)買賣合同，而借款人則一般會抗辯雙方并非真實的不動產(chǎn)買賣關(guān)系，而是民間借貸關(guān)系，不同意繼續(xù)履行不動產(chǎn)買賣合同。對于此類案件的處理，筆者認(rèn)為，若雙方已經(jīng)承認(rèn)不動產(chǎn)買賣合同實際上是為民間借貸合同作擔(dān)保，則我們可以根據(jù)《民間借貸若干規(guī)定》第二十四條，告知原告變更訴訟請求，將訴訟請求變更為要求債務(wù)償還借款本息，而不是繼續(xù)履行不動產(chǎn)買賣合同。如原告同意變更，則此類案件將變?yōu)槊耖g借貸糾紛處理，在最終的判決中法院應(yīng)對不動產(chǎn)買賣合同的效力作出否定評價，即可以根據(jù)禁止“流質(zhì)契約”的規(guī)定，直接認(rèn)定該合同違反法律強制性規(guī)定而無效。如對前述案例的處理。若原告堅持不變更訴訟請求，仍堅持按不動產(chǎn)買賣合同主張權(quán)利，則我們可依照第二十四條之規(guī)定，直接裁定駁回其起訴，裁定書中只需對不動產(chǎn)買賣合同的效力予以否定即可，而無需涉及借款的清償問題。若根據(jù)雙方現(xiàn)有的證據(jù)尚無法認(rèn)定不動產(chǎn)買賣合同構(gòu)成對民間借貸合同的擔(dān)保，也不足以認(rèn)定不動產(chǎn)買賣合同真實有效，這實際是關(guān)于借貸擔(dān)保和買賣的事實屬真?zhèn)尾幻?，可直接以證據(jù)不足以證明不動產(chǎn)買賣合同有效為由判決駁回原告的訴訟請求。[高治：《擔(dān)保型買賣合同糾紛的法理辯析與裁判對策》，載《人民司法》2014年第23期，第68、69頁。]

 

四、不動產(chǎn)讓與擔(dān)保制度之法律規(guī)則

 

（一）不動產(chǎn)讓與擔(dān)保制度的利弊分析

 

1.不動產(chǎn)讓與擔(dān)保制度的優(yōu)勢

 

（1）極大地提高不動產(chǎn)擔(dān)保物的使用價值

 

在不動產(chǎn)讓與擔(dān)保制度中，借款人將不動產(chǎn)的所有權(quán)形式上讓渡于出借人，但實際上借款人仍然是不動產(chǎn)擔(dān)保物的所有權(quán)人，仍實際控制占有不動產(chǎn)擔(dān)保物，繼續(xù)享有不動產(chǎn)擔(dān)保物的使用權(quán)和收益權(quán)，這種所有權(quán)與使用權(quán)適當(dāng)分離的狀態(tài)，無疑極大地提高了不動產(chǎn)擔(dān)保物的使用價值。

 

（2）有利于保障出借人債權(quán)的實現(xiàn)

 

在不動產(chǎn)讓與擔(dān)保制度中，基于在權(quán)利外觀上，不動產(chǎn)擔(dān)保物的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給出借人，使得出借人取得了基于所有權(quán)的追及效力，這種效力不會因不動產(chǎn)擔(dān)保物分割或者轉(zhuǎn)讓，被擔(dān)保債權(quán)的部分清償、分割或者讓與而變化，出借人仍可以對不動產(chǎn)擔(dān)保物行使全部權(quán)利以擔(dān)保債權(quán)的全部實現(xiàn)，加之實務(wù)操作中不動產(chǎn)買賣合同里普遍存在禁止借款人處分不動產(chǎn)擔(dān)保物的條款，從而確保了出借人債權(quán)利益得以實現(xiàn)。此外，不動產(chǎn)讓與擔(dān)保制度對出借人債權(quán)的保護(hù)力度較大還體現(xiàn)在它能夠阻卻或削弱交易第三人出現(xiàn)的可能性，以避免后位擔(dān)保者對其債權(quán)造成的威脅。比如，它可以消除其他債權(quán)人申請強制執(zhí)行時的影響，避免像抵押權(quán)一樣，當(dāng)?shù)盅喝司蜆?biāo)的物設(shè)定重復(fù)抵押時，因后順序的抵押權(quán)實現(xiàn)迫使其前順位抵押權(quán)行使而喪失了利息。

 

（3）極大地降低了擔(dān)保交易成本

 

基于不動產(chǎn)讓與擔(dān)保不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的特征，因此，它無須通過繁瑣的所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記予以公示，只需依據(jù)合同在產(chǎn)權(quán)登記簿上記載，并在所有權(quán)證在注記，從而設(shè)立不動產(chǎn)讓與擔(dān)保，降低了登記公示的成本。此外，由于不動產(chǎn)讓與擔(dān)保權(quán)的實現(xiàn)比較簡易，而且非常靈活，它以出借人受讓不動產(chǎn)擔(dān)保物之完全所有權(quán)為基礎(chǔ)，具有私的實行力，不動產(chǎn)讓與擔(dān)保的換價程序可依據(jù)當(dāng)事人合意后適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行，不但沒有多余的程序束縛，而且避免了法定擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)時的繁瑣手續(xù)，省去了抵押、評估、拍賣等高額費用，因此，它能有效地降低不動產(chǎn)讓與擔(dān)保權(quán)實現(xiàn)的成本和費用。

 

2.不動產(chǎn)讓與擔(dān)保制度的弊端

 

首先，不動產(chǎn)讓與擔(dān)保中出借人常常與借款人簽訂流質(zhì)擔(dān)保條款，即借款人在到期不履行債務(wù)時，出借人可以取得不動產(chǎn)標(biāo)擔(dān)保物的所有權(quán)，故出借人可能面臨喪失不動產(chǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的風(fēng)險。

 

其次，由于不動產(chǎn)讓與擔(dān)保交易關(guān)系是以出借人和借款人之間的信賴關(guān)系為基礎(chǔ)，因此，若其中任何一方從事背信行為，皆會損害另一方的利益。對出借人而言，不占有不動產(chǎn)擔(dān)保物是現(xiàn)實常態(tài)，若借款人失信而擅自處分不動產(chǎn)擔(dān)保物，則出借人有喪失實現(xiàn)債權(quán)的風(fēng)險。對借款人而言，由于在對外關(guān)系上不動產(chǎn)擔(dān)保物屬于出借人，所以若出借人違反約定不當(dāng)處分不動產(chǎn)擔(dān)保物時，借款人將因不能對抗受讓第三人而喪失其對不動產(chǎn)擔(dān)保物的權(quán)利。

 

最后，不動產(chǎn)讓與擔(dān)保在借款人不履行還款義務(wù)時可以直接行使擔(dān)保權(quán)的優(yōu)點，也同時意味著存在損害借款人以及第三人利益的可能性。即在不動產(chǎn)擔(dān)保物價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過被擔(dān)保的債權(quán)時，由于雙方可能約定不負(fù)擔(dān)清算義務(wù)，因此，存在損害借款人權(quán)利之危險。即使雙方約定了清算義務(wù)，也有可能發(fā)生擔(dān)保權(quán)實現(xiàn)中的換價或估價問題。由于不動產(chǎn)讓與擔(dān)?？梢酝ㄟ^對不動產(chǎn)擔(dān)保物進(jìn)行適當(dāng)?shù)脑u價而歸屬于出借人方式或以進(jìn)行適當(dāng)?shù)膿Q價方式來清償債權(quán)，加上拍賣程序并非不動產(chǎn)讓與擔(dān)保實現(xiàn)的必經(jīng)程序，因此，若上述評價或換價方式稍有不恰當(dāng)，就將會損害借款人的權(quán)益。[王闖：《關(guān)于讓與擔(dān)保的司法態(tài)度及實務(wù)問題之解決》，載《人民司法》2014年第16期，第16頁。]

 

（二）不動產(chǎn)讓與擔(dān)保制度的法律規(guī)制

 

雖然不動產(chǎn)讓與擔(dān)保存有缺陷，但若簡單的否認(rèn)其效力而采取禁止性法律措施，未必是合適的法律政策，尤其在司法實踐個案中，往往會導(dǎo)致當(dāng)事人之間權(quán)利失衡，也不利于維護(hù)誠實信用的交易秩序。此外，現(xiàn)實生活中不斷涌現(xiàn)出來的不動產(chǎn)讓與擔(dān)保案件，加上不動產(chǎn)讓與擔(dān)保本身具備的程序靈活便捷、交易成本低廉及擴張融資范圍等制度價值，使得我們在法律實踐中應(yīng)當(dāng)承認(rèn)不動產(chǎn)讓與擔(dān)保制度，不過，應(yīng)對不動產(chǎn)讓與擔(dān)保可能產(chǎn)生的暴利和其他利益失衡的負(fù)面效果進(jìn)行一定的法律規(guī)制，筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面著手：

 

1.不動產(chǎn)讓與擔(dān)保中所有權(quán)轉(zhuǎn)移公示問題的法律規(guī)制。

 

由于我國實行的是物權(quán)法定主義，而不動產(chǎn)讓與擔(dān)保在形式上不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的法律特征是相互沖突的，為了解決不動產(chǎn)讓與擔(dān)保存在的公示問題，筆者認(rèn)為可以借鑒日本的《假登記擔(dān)保契約法》，建立一種暫時登記制度，通過在不動產(chǎn)登記中心進(jìn)行暫時登記，解決不動產(chǎn)讓與擔(dān)保權(quán)利外觀上第三人對不動產(chǎn)擔(dān)保物所有權(quán)狀態(tài)的事先認(rèn)知，防止出借人對不動產(chǎn)擔(dān)保物的擅自處分，以維護(hù)交易的動態(tài)安全。[董新輝：《后讓與擔(dān)保的重新解讀―以<民間借貸司法解釋>第二十四條為中心》，載《法學(xué)研究》2016年第7期，第106頁。]

 

2.不動產(chǎn)讓與擔(dān)保中債權(quán)人擔(dān)保權(quán)實現(xiàn)的法律規(guī)制

 

在不動產(chǎn)讓與擔(dān)保中，出借人并不能通過取得不動產(chǎn)擔(dān)保物所有權(quán)，這與我國禁止流質(zhì)契約的條款精神一致，為了禁止出借人取得標(biāo)的物與債權(quán)之間的差額，暴力得利，因此，我們需要設(shè)定強制清算義務(wù)，既可以消除暴利隱患，也使得讓與擔(dān)保消除流質(zhì)禁止規(guī)避論的指控。具體而言：當(dāng)擔(dān)保債務(wù)不能清償時，出借人不能直接取得標(biāo)的物的所有權(quán)，但是享有對標(biāo)的物變價的優(yōu)先受償權(quán)，并且對于變價款多退少補。

 

3.不動產(chǎn)讓與擔(dān)保中債權(quán)人債權(quán)清償順序的法律規(guī)制

 

《民間借貸若干規(guī)定》第二十四條第二款規(guī)定的內(nèi)容并未賦予出借人對擔(dān)保物的優(yōu)先受償性，筆者認(rèn)為該款內(nèi)容是非常值得商榷的。首先，它與當(dāng)事人的意思自治內(nèi)容不符，出借人在借款時之所以要與借款人另外簽訂不動產(chǎn)買賣合同，無非是為了確保其債權(quán)的實現(xiàn)，若出借人的債權(quán)與普通債權(quán)處于平等的清償順序，則出借人何必大費周章簽訂不動產(chǎn)買賣合同，借款人在其同意簽訂不動產(chǎn)買賣合同以擔(dān)保借款合同時，應(yīng)已在口頭或內(nèi)心里已經(jīng)和出借人商量好，出借人可享有對擔(dān)保物的優(yōu)先受償權(quán)；其次，國內(nèi)外的理論界對于讓與擔(dān)保的擔(dān)保權(quán)人享有對擔(dān)保物的優(yōu)先受償權(quán)已經(jīng)達(dá)成共識，且在國外的實踐中已經(jīng)大量適用，而我國現(xiàn)實生活中大量存在的房屋按揭貸款中出借人即銀行對于未清償?shù)牡狡谫J款也是享有優(yōu)先受償權(quán)的。因此，賦予不動產(chǎn)讓與擔(dān)保權(quán)人以優(yōu)先受償權(quán)在理論和實踐上均不存在障礙。

 

結(jié)語

 

不動產(chǎn)讓與擔(dān)保是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展催生的必然產(chǎn)物，它盤活了整個不動產(chǎn)市場的融資使用價值，彌補了典型擔(dān)保制度的缺陷。在司法實踐中，我們決不能回避此問題，更不應(yīng)該禁止它的發(fā)展壯大，而應(yīng)積極面對，充分發(fā)揮它有利的一面，從法律上規(guī)制它消極一面，進(jìn)而引導(dǎo)它健康發(fā)展，以滿足人們的經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求。

 

（原文鏈接：http://www.chinacourt.org/article/detail/2017/11/id/3086905.shtml）