陜西省華州區(qū)人民法院   馬曉明

 

【摘要】本文分別從行政不作為的主體是否為行政機(jī)關(guān)、是否以行政相對人的申請為前提、是否以行政主體負(fù)有法定義務(wù)為條件、是否有合法與違法之分，這四個方面為切入點，來探討行政不作為的理論界定及其構(gòu)成要件。

 

關(guān)鍵詞：行政不作為理論界定構(gòu)成要件

 

一、行政不作為的內(nèi)涵界定

 

何為行政不作為是我們研究行政不作為的一個前提，下面擬從以下四個方面入手，對行政不作為的內(nèi)涵加以界定。

 

首先，行政不作為的主體是否必須是行政機(jī)關(guān)。

 

立法機(jī)關(guān)不立法、司法機(jī)關(guān)不審判，肯定不會構(gòu)成行政不作為，因為他們不享有行政權(quán)。從這一意義上講，行政機(jī)關(guān)的有關(guān)行政權(quán)的不作為，就一定構(gòu)成行政不作為。但是，并非行政不作為一定是行政機(jī)關(guān)的不作為，因為實踐中，法律法規(guī)授權(quán)的組織雖然不是行政機(jī)關(guān)，但也在事實上行使著大量的行政權(quán)。這時理論界就引入了一個學(xué)理概念，即“行政主體”，它是指“具有管理公共事務(wù)的職能，以自己的名義實施公共行政管理活動，并能獨立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織。”所以，那些雖然不是行政機(jī)關(guān)但是經(jīng)過法律授予行政職權(quán)的組織，對這一職權(quán)所規(guī)定的積極作為義務(wù)的不作為，也同樣構(gòu)成行政不作為?？梢?，行政不作為的主體不能簡單地界定為行政機(jī)關(guān)，這樣實際上就是縮小了行政訴訟中行政不作為的主體范圍。而是應(yīng)該恰當(dāng)?shù)亟缍樾姓黧w，它不僅包括行政機(jī)關(guān)，也包括法律法規(guī)的授權(quán)組織。即行政不作為的主體并非行政機(jī)關(guān)而是行政主體。

 

其次，行政不作為是否必須以相對人的合法申請為前提。

 

行政主體對行政相對人的合法申請，在法定期間內(nèi)不予答復(fù)或拖延不決，當(dāng)然構(gòu)成行政不作為。這種情況下，相對人的合法申請是構(gòu)成行政不作為的必然條件之一，這是毫無疑問的。但是，行政行為除了由于相對人的申請而啟動的行政行為--依申請的行政行為之外，還有無須相對人申請而自動啟動的行政行為--依職權(quán)的行政行為。把握行政不作為這一概念時，應(yīng)當(dāng)從依職權(quán)的行政不作為和依申請的行政不作為這兩處著手，而不能偏廢。否則，將使大量的依職權(quán)的行政不作為游離于法律控制之外。所以相對人的合法申請并非是構(gòu)成行政不作為的必然前提。

 

再次，行政不作為是否以行政主體負(fù)有法定義務(wù)為條件。

 

從法理上講，義務(wù)可以分為積極義務(wù)和消極義務(wù)。積極義務(wù)指必須為一定行為的義務(wù)，也稱作為義務(wù)；消極義務(wù)指抑制一定行為的義務(wù)，也稱不作為義務(wù)。對于《行政訴訟法》第十一條關(guān)于受案范圍的第三款：“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)”的表述，學(xué)術(shù)界也一致同意這是對一種作為性行政行為的受案范圍的具體化。如果將這種違反法定的不作為義務(wù)的行政行為，定性為行政不作為，就會出現(xiàn)理論上對作為與不作為界定與區(qū)分的混亂。反之，如果將對不作為義務(wù)的履行看作一種行政不作為，也是不妥的。因為對不作為義務(wù)的履行只是遵守禁令的一種客觀事實，客觀上表現(xiàn)為一種不作一定行為的非行為狀態(tài)，而不能視為一種行為而存在。所以，行政不作為只能針對法定行政作為義務(wù)而存在，而并非僅僅簡單地針對法定義務(wù)而存在。

 

最后，行政不作為有無合法與違法之分。

 

任何法律行為作為一種法律事實，都是能夠引起具體法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅的行為，即具有法律意義或能夠引起法律效果的行為。只負(fù)有不作為義務(wù)的人不去為該行為，就不會形成特定主體之間具體的法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所以這種“對不作為義務(wù)的履行”不能引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，不具有法律意義，因而它并不是法律事實，也不能將其視為一種法律上的不作為行為。況且，法律規(guī)范也沒有必要對其調(diào)整和規(guī)范。所以，行政不作為不包括“履行不作為義務(wù)”這種合法行為，而僅指“不履行作為義務(wù)”這一違法行為。所以，行政不作為表示一種當(dāng)然的違法行為，而不存在合法與違法之分。

 

二、行政不作為的核心構(gòu)成要件

 

從以上分析可以看出，行政不作為的核心構(gòu)成要件主要有下面三個：

 

一是申請要件——行政相對人向行政主體提出了實施一定行為的合法申請。按照行政主體能否主動作出行政行為標(biāo)準(zhǔn)，行政行為可分為依職權(quán)的行政行為和依申請的行政行為兩類。對照《行政復(fù)議條例》和《行政復(fù)議法》的相關(guān)規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，立法者在此突出了“申請”這一前提條件。由此可知，立法者現(xiàn)在的態(tài)度是，行政主體只在對依申請的行政行為不依法履行時，才構(gòu)成行政不作為；行政相對人對依職權(quán)的行政行為，行政主體怠于行使職權(quán)的，并不構(gòu)成行政不作為。

 

二是職權(quán)要件——行政主體對行政相對人的申請事項具有法定職責(zé)和管理權(quán)限。公民、法人或者其他組織申請行政主體作出的一定具體行政行為，要在被申請的行政主體的法定職責(zé)和管理權(quán)限范圍內(nèi)。若行政相對人申請作出的一定具體行政行為不在被申請的行政主體的法定職責(zé)范圍內(nèi)，則不能對被申請的行政主體的不答復(fù)、不辦理行為以行政不作為為由提起行政復(fù)議。其次，行政相對人申請作出的一定行政行為要在被申請的行政主體的管理權(quán)限--地域管轄、事務(wù)管轄和屬人管轄范圍內(nèi)。申請人不按管理權(quán)限要求行政主體作出一定行政行為，被申請的行政主體不予辦理或答復(fù)的，申請人不能以其不作為為由申請行政復(fù)議。

 

三是期限要件——行政主體未在一定期限內(nèi)按照法定程式實施一定的行為。行政主體為一定行為的時間，包括《行政復(fù)議法》在內(nèi)的大多數(shù)法律法規(guī)未作出規(guī)定。在沒有規(guī)定法定期間的情況下，學(xué)理界主張根據(jù)多方面因素，確定一個合理時間，并以該合理時間為基準(zhǔn)，確認(rèn)是否有不作為的事實存在。這種“經(jīng)驗性”“任意性”的做法，因難以平衡行政相對人與行政主體間的利益而容易引發(fā)爭議，也因難以使不作為型行政復(fù)議步入“依法”軌道而損害行政司法活動的特有價值。

 

（原文鏈接：http://www.chinacourt.org/article/detail/2017/11/id/3076428.shtml）