中國(guó)政法大學(xué)比較法學(xué)院 張燕 一葦

 

民法總則的通過(guò)，邁出了制定民法典的重要一步。按照全國(guó)人大的立法步驟，民法典的分編將爭(zhēng)取于2020年通過(guò)，從而形成統(tǒng)一的民法典。在民法總則于今年10月1日施行后，各分編出臺(tái)前，如何處理民法總則同其他法律規(guī)定的關(guān)系成為迫切需要解決的問(wèn)題。筆者不揣淺陋，就民法總則施行需要處理的幾個(gè)法律適用問(wèn)題進(jìn)行探討，以期引起重視。

 

一、上位法優(yōu)于下位法

 

不同國(guó)家機(jī)關(guān)制定的法律法規(guī)在法律淵源體系中是有位階的，體現(xiàn)為上位法和下位法的關(guān)系。我國(guó)立法法根據(jù)法的效力原理詳細(xì)規(guī)定了上位法與下位法的適用關(guān)系。該法第八十八條規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。民法總則系民事領(lǐng)域的基礎(chǔ)性、綜合性法律，由全國(guó)人大制定，故根據(jù)上述規(guī)定，其效力高于行政法規(guī)及之下的地方性法規(guī)和規(guī)章。雖然民法總則對(duì)此并未規(guī)定，但該原則仍應(yīng)貫徹到民法總則的適用中 。

 

二、特別法優(yōu)于一般法

 

立法法第九十二條規(guī)定，同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章,特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的,適用特別規(guī)定。這確立了特別法優(yōu)于一般法的原則。該條規(guī)定一方面將特別法優(yōu)于一般法原則建立在必須是同一位階之法的基礎(chǔ)上,另一方面明確了一般法與特別法的適用原則需要以同一機(jī)關(guān)制定為前提，這對(duì)司法實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)作用。民法總則第十一條在遵循上述原則基礎(chǔ)上規(guī)定“其他法律對(duì)民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”。因此，適用民法總則第十一條的前提條件是，只有全國(guó)人大制定的特別法律同其有不同規(guī)定時(shí)，才能適用特別法優(yōu)于一般法的原則。

 

對(duì)于特別法優(yōu)于一般法的適用需要判斷何種法律屬于特別法，根據(jù)全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)李建國(guó)副委員長(zhǎng)《關(guān)于<中華人民共和國(guó)民法總則（草案）>的說(shuō)明》的特別說(shuō)明，著作權(quán)法、專利法、保險(xiǎn)法等法律屬于民商事特別法，應(yīng)優(yōu)先于民法總則適用。但要注意的是，在我國(guó)法律體系中，許多民商事特別法的規(guī)定系來(lái)自于民法基本法的規(guī)定，比如民用航空法第一百三十五條、專利法第六十八條規(guī)定的二年訴訟時(shí)效期間系源于民法通則的二年普通訴訟時(shí)效期間。在民法總則已經(jīng)將之延長(zhǎng)為三年的情況下，如何處理上述特別法的訴訟時(shí)效期間，則需要進(jìn)一步研究。對(duì)此，筆者建議，在民商事特別法的規(guī)定未經(jīng)立法程序修改的情況下，即使其之前系依據(jù)民法基本法而規(guī)定，仍然應(yīng)堅(jiān)持特別法優(yōu)于一般法的原則。這樣處理的好處是，一方面堅(jiān)持了嚴(yán)格司法的原則，有利于維護(hù)法律的權(quán)威；另一方面也符合法律安定性原則，有利于經(jīng)濟(jì)、社會(huì)秩序的穩(wěn)定。

 

三、新法優(yōu)于舊法

 

立法法第九十二條規(guī)定，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的,適用新的規(guī)定，從而確定了新法優(yōu)于舊法的原則。民法總則雖然未規(guī)定該法律適用原則，但從立法法的要求來(lái)說(shuō)，該原則應(yīng)貫徹到所有法律適用中。

 

民法總則同民法通則均屬于基本法，故在效力等級(jí)上處于同一位階，沒(méi)有上位法和下位法之分。但是，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，在民法總則的規(guī)定與民法通則的規(guī)定相沖突的情況下，則應(yīng)適用民法總則的規(guī)定。比如，民法總則下調(diào)了限制民事行為能力的未成年人的年齡標(biāo)準(zhǔn)，則在民法總則施行后，應(yīng)根據(jù)該法的規(guī)定認(rèn)定未成年人的民事行為能力。

 

四、民法總則與既有分編性內(nèi)容的適用

 

民法總則采取“提取公因式”的方法，規(guī)定了民事法律制度中具有普遍適用性和引領(lǐng)性的內(nèi)容，構(gòu)建了民商事法律的基本框架，也為各分編的規(guī)定提供了依據(jù)。在未來(lái)民法典分編編纂中，理想的狀態(tài)為：分編在總則的指引下就具體內(nèi)容進(jìn)行特別規(guī)定，且二者形成內(nèi)容協(xié)調(diào)一致的制度體系。就此而言，總則與分編應(yīng)屬于特別法和一般法的關(guān)系。在分編與總則規(guī)定有不同規(guī)定的情況下，應(yīng)優(yōu)先適用分編的規(guī)定。但是，上述處理原則是以民法典分編已經(jīng)出臺(tái)為前提，而在民法典分編最終編纂出臺(tái)之前，尚不宜一概貫徹該原則。

 

對(duì)于民法總則乃至將來(lái)全部出臺(tái)的民法典而言，既有對(duì)現(xiàn)行民事法律規(guī)范進(jìn)行科學(xué)整理的內(nèi)容，也有對(duì)已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)情況的規(guī)定進(jìn)行修改完善的內(nèi)容，且按照民法典的起草程序，編纂工作采取的是“兩步走”的思路進(jìn)行：第一步，編纂民法典總則編；第二步，編纂民法典各分編，爭(zhēng)取在2020年形成統(tǒng)一的民法典。故在上述編纂思路和步驟下，必然產(chǎn)生已有的合同法、繼承法、婚姻法等分編內(nèi)容同民法總則規(guī)定不一致的情形，而這種不一致既包括一般法和特別法的關(guān)系，又包括新法和舊法的關(guān)系，故就二者的適用而言，既可能適用特別法優(yōu)于一般法的原則，也可能適用新法優(yōu)于舊法的原則，不可一概而論。至于具體涉及到的沖突條文及適用，可以由法律適用機(jī)關(guān)根據(jù)立法法第一百零四條的要求，在符合立法目的、原則和原意的前提下出臺(tái)司法解釋，統(tǒng)一法律適用。而如果法律適用機(jī)關(guān)在不能確定如何適用時(shí)，根據(jù)立法法第九十四條規(guī)定， 則應(yīng)由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。

 

五、法的溯及力問(wèn)題

 

關(guān)于法律的溯及力,現(xiàn)代國(guó)家一般采取的原則是法律不溯既往，因?yàn)閲?guó)家不能用現(xiàn)在生效的法律去規(guī)范其生效前的行為和事件,更不能以違法的不利規(guī)定去追究和處罰人們過(guò)去合法的行為。作為對(duì)法律不溯既往原則的補(bǔ)充,許多國(guó)家還規(guī)定可以有條件地適用“有利追溯”原則，即在有利于保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益情況下，法律可以有溯及力。我國(guó)立法法第九十三條即在采納上述原則基礎(chǔ)上規(guī)定，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往,但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。就民事法律關(guān)系而言，適用法律不溯既往原則并無(wú)問(wèn)題，而對(duì)其能否適用“有利追溯”原則，則值得慎重考慮。

 

對(duì)此，筆者認(rèn)為，對(duì)于民事實(shí)體法律的適用，原則上不能適用“有利追溯”，主要理由在于：一方面，民事法律關(guān)系涉及平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，如果采取有利追溯原則，則在有利于一方當(dāng)事人利益的情況下，必然損害另一方當(dāng)事人的利益，這不符合民法總則第四條所明確的平等保護(hù)原則。另一方面，適用有利追溯也破壞了民事實(shí)體法律的安定性。法律應(yīng)該維持安定，并對(duì)當(dāng)事人的預(yù)期予以保護(hù)，否則容易導(dǎo)致社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活秩序的混亂。故就民法總則的適用而言，應(yīng)在原則上遵循不溯既往的原則。事實(shí)上，這也是最高人民法院在起草民事相關(guān)司法解釋中所一貫秉持的觀點(diǎn)。比如，《最高人民法院對(duì)在審判工作中有關(guān)適用民法通則時(shí)效的幾個(gè)問(wèn)題的批復(fù)》第一條就采納了上述處理原則，規(guī)定人民法院審理民法通則施行前發(fā)生的民事案件，無(wú)論是已經(jīng)受理尚未審結(jié)，還是今后受理的，凡民法通則施行前法律、政策已有規(guī)定的，則適用原來(lái)的法律、政策，民法通則施行前法律、政策沒(méi)有規(guī)定的，可以參照民法通則的規(guī)定。但是，如果適用新法對(duì)雙方當(dāng)事人均有利且對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展有利的，也可以適用有條件追溯原則。比如，在涉及到合同效力時(shí)，如果根據(jù)民法總則合同有效，則可以繼續(xù)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋（一）》第三條所確立的有效規(guī)定可追溯的原則處理。

 

六、民法總則與司法解釋的關(guān)系

 

第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第二條規(guī)定，凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。多年以來(lái)，最高人民法院就審判工作中具體應(yīng)用法律問(wèn)題所作的司法解釋，無(wú)疑已經(jīng)成為司法實(shí)踐中重要的裁判依據(jù)。

 

根據(jù)立法法第一百零四條規(guī)定，司法解釋應(yīng)當(dāng)符合立法的目的、原則和原意，其內(nèi)容應(yīng)同法律保持一致，不應(yīng)出現(xiàn)矛盾的情形。但是，民法總則包含了許多對(duì)不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)情況的內(nèi)容和制度進(jìn)行修改的規(guī)定，這必然同原有的法律規(guī)定存在許多區(qū)別。如果這些被修改的法律規(guī)定之前系司法解釋的解釋依據(jù)，則以這些法律規(guī)定為解釋依據(jù)的司法解釋也應(yīng)及時(shí)修改。而在司法解釋未被及時(shí)修改的情況下，如何處理司法解釋與民法總則的關(guān)系，也是審判實(shí)踐中需要注意的問(wèn)題。

 

筆者認(rèn)為，在司法解釋規(guī)定與民法總則規(guī)定存在沖突的情況下，應(yīng)適用民法總則的規(guī)定，主要理由在于，司法解釋系就具體法律條文的應(yīng)用進(jìn)行的解釋，應(yīng)當(dāng)符合立法的目的、原則和原意，故在司法解釋所解釋的依據(jù)已經(jīng)修改的情況下，該司法解釋也應(yīng)及時(shí)修改，否則應(yīng)不予適用。比如，民法總則第四十八條關(guān)于被宣告死亡人的死亡日期的規(guī)定，已同《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第36條規(guī)定的死亡日期不同，則在民法總則施行后,司法機(jī)關(guān)應(yīng)適用民法總則的新規(guī)定。

 

以上適用原則系從總體上討論民法總則的適用問(wèn)題。至于具體涉及的條文沖突及其適用，尚需要理論界和實(shí)務(wù)界深入探討。