二元化犯罪懲處模式解決刑行交叉沖突

 

中國(guó)法治現(xiàn)代化研究院法治發(fā)展戰(zhàn)略研究所副所長(zhǎng)、南京師范大學(xué)法學(xué)院教授 姜濤

 

自1997年刑法典施行以來(lái)，抽象危險(xiǎn)犯的增加成為一種刑法修正的趨勢(shì)，這必然會(huì)帶來(lái)刑法與行政法、經(jīng)濟(jì)法之間的沖突問(wèn)題。如何化解這一沖突，立法者需要重視二元化犯罪懲處模式在化解刑法與行政法沖突中的法治價(jià)值。

 

抽象危險(xiǎn)犯增加帶來(lái)刑行交叉問(wèn)題

 

隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論被提起，犯罪被視為當(dāng)代社會(huì)的重大風(fēng)險(xiǎn)之一。為回應(yīng)這一風(fēng)險(xiǎn)，晚近世界各國(guó)刑事立法反映出刑罰的處罰范圍明顯擴(kuò)張至危險(xiǎn)犯。我國(guó)刑法修正實(shí)踐亦是如此，比如，目前我國(guó)刑法第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪部分，不以危險(xiǎn)、數(shù)額、情節(jié)或結(jié)果為構(gòu)成要件的罪名逐步增多，比如，刑法第144條規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”等。

 

這就產(chǎn)生了刑法與行政法的交叉問(wèn)題，以刑法第141條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪為例，刑法規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或拘役，并處罰金……”，而藥品管理法第73條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售假藥的，沒(méi)收違法生產(chǎn)、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產(chǎn)、銷售藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款；有藥品批準(zhǔn)證明文件的予以撤銷，并責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)整頓；情節(jié)嚴(yán)重的，……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”如此看來(lái)，經(jīng)濟(jì)刑法與行政法之間形成了法條競(jìng)合。事實(shí)上，這種交叉本不存在，因?yàn)?997年刑法要求生產(chǎn)、銷售假藥罪必須具有“足以嚴(yán)重危害人體健康”的程度，而《刑法修正案（八）》改變了這一規(guī)定，刪除“足以嚴(yán)重危害人體健康”，從而使本罪由具體危險(xiǎn)犯變?yōu)槌橄笪ｋU(xiǎn)犯，帶來(lái)刑行交叉問(wèn)題。

 

此類交叉問(wèn)題在當(dāng)前較為突出，會(huì)帶來(lái)司法實(shí)踐的混亂。比如，強(qiáng)制猥褻、侮辱罪也存在刑行交叉問(wèn)題。治安管理處罰法第44條規(guī)定：“猥褻他人的，或者在公共場(chǎng)所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處十日以上十五日以下拘留。”我國(guó)刑法第237條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。”可見，刑法與治安管理處罰法之間形成了法條沖突。同時(shí)，情節(jié)嚴(yán)重的話，只是拘留時(shí)間增加的條件。如何解決這一法條沖突問(wèn)題，不少學(xué)者主張運(yùn)用刑法第13條的但書條款予以限制，即“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。對(duì)此，形成的司法難題是：何種情況屬于刑法意義上的強(qiáng)制猥褻、侮辱罪？何種情況下屬于治安管理處罰法意義上的猥褻他人。

 

二元化犯罪懲處模式與刑行交叉的立法解答

 

立法是司法的前提，也是刑法教義學(xué)展開的規(guī)范基礎(chǔ)。在當(dāng)前這樣一個(gè)提倡科學(xué)立法、民主立法的時(shí)代，刑法修正應(yīng)該走向何處去，如何避免抽象危險(xiǎn)犯的刑法教義學(xué)困境？筆者更加傾向一種立法對(duì)策，即突破刑法與行政法、經(jīng)濟(jì)法之間的法律沖突，重視二元化犯罪懲處模式。

 

把行政處罰手段置于比刑罰手段更優(yōu)先的地位，強(qiáng)調(diào)行政處罰手段在預(yù)防與懲治經(jīng)濟(jì)不法行為中的作用，并以刑罰手段作為保障，是二元化犯罪懲處模式有別于傳統(tǒng)犯罪之“有罪必罰”的地方。二元化犯罪懲處模式是筆者對(duì)逃稅罪之犯罪懲處模式的理論解釋，即在認(rèn)定犯罪時(shí)，以行政手段作為前置手段，以避免刑罰手段的剛性對(duì)企業(yè)發(fā)展帶來(lái)的副作用，這一犯罪懲處模式充分體現(xiàn)了刑法謙抑、激勵(lì)與效能，是一種更優(yōu)的犯罪懲處模式，也是我國(guó)刑法修正案創(chuàng)造的新的經(jīng)濟(jì)犯罪懲處模式。

 

二元化犯罪懲處模式在國(guó)外也有體現(xiàn)，比如，新加坡《證券與期貨法》第218條（規(guī)范與公司有關(guān)系的人）與第229條（規(guī)范與非公司有關(guān)系的人）規(guī)定的“內(nèi)線交易”罪，但是，依據(jù)該法第222條之規(guī)定，將被科處7年以下有期徒刑或25萬(wàn)新元罰金。同時(shí)規(guī)定，當(dāng)法院對(duì)該行為已作出民事賠償?shù)囊?guī)定時(shí)，就不得以刑事程序處罰之，等等。

 

筆者認(rèn)為，采取二元化犯罪懲處模式可以很好地解決刑行交叉問(wèn)題，刑法與行政法之間的沖突并不都是一種危害程度的階梯，而是基于法律的規(guī)定，既如此，則可以通過(guò)立法化解這種沖突，以危險(xiǎn)駕駛罪為例，在法條上設(shè)計(jì)為“行為人醉酒駕駛的，行為人自愿接受行政處罰，并具結(jié)悔過(guò)的，可以不追究刑事責(zé)任，但行為人酒駕被處罰后又醉酒駕駛的除外”。如此規(guī)定不僅可以有效化解刑法與行政法之間的沖突，而且可以避免抽象危險(xiǎn)犯導(dǎo)致的刑罰不當(dāng)擴(kuò)張，同時(shí)，還是一個(gè)更加有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法治模式。

 

其一，二元化犯罪懲處模式符合比例原則的要求。比例原則要求立足于行政法與刑法之間的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)刑法保障的最后性，如果一種經(jīng)濟(jì)違法行為經(jīng)由行政法處理可以解決的話，則沒(méi)有必要采取刑罰手段，如果一種行為，其他法律都沒(méi)有規(guī)定，立法者不可以直接將這種行為直接規(guī)定為犯罪。二元化犯罪懲處模式堅(jiān)持非刑罰手段具有優(yōu)先性和刑罰手段具有保障性，不僅有利于確保行政執(zhí)法的效果，而且有助于確保刑罰的補(bǔ)充性、二次性，可以說(shuō)是較好地體現(xiàn)了比例原則。

 

其二，二元化犯罪懲處模式有利于構(gòu)建行政權(quán)與司法權(quán)之間的功能秩序。司法權(quán)與行政權(quán)均屬于國(guó)家公權(quán)力，也都承擔(dān)著公共服務(wù)的職能，行政權(quán)主要以高效為目標(biāo)，司法權(quán)以公正為目標(biāo)，兩者在公共服務(wù)方面可以形成分工。以刑事司法手段追究被告人的刑事責(zé)任是一種需要耗費(fèi)巨大司法成本的訴訟活動(dòng)。而對(duì)于行政犯來(lái)說(shuō)，被害人的報(bào)應(yīng)情感并不像自然犯那么強(qiáng)烈，采取二元化犯罪懲處模式，是一種更優(yōu)的立法選擇。

 

其三，二元化犯罪懲處模式有利于合理解決抽象危險(xiǎn)犯的法教義學(xué)困境?，F(xiàn)代刑法學(xué)達(dá)成的共識(shí)是：?jiǎn)我坏膽土P犯罪會(huì)帶來(lái)對(duì)人權(quán)保障的漠視，而過(guò)于強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障也無(wú)法避免自身被害的風(fēng)險(xiǎn)。如何在懲罰犯罪與保障人權(quán)之間尋求一個(gè)平衡點(diǎn)，是現(xiàn)代刑事立法發(fā)展的方向。二元化犯罪懲處模式有利于在懲罰犯罪與保障人權(quán)之間達(dá)成平衡：一方面，把行政法意義上的罰款等行政處罰作為前置性程序，只要行為人接受并履行行政懲罰，則不再追究其刑事責(zé)任；另一方面，如果行為人屢教不改（比如，被行政處罰后再違法）或不接受、不履行行政處罰，則需要追究刑事責(zé)任。在二元化犯罪懲處模式中，刑罰手段具有最后性、保障性，行政手段具有優(yōu)先性，兩者之間相互銜接，但又不構(gòu)成競(jìng)合或交叉，與違法相對(duì)性理論、二次違法理論等相比，更有利于化解抽象危險(xiǎn)犯的法教義學(xué)困境。

 

其四，從后果考察角度分析，二元化犯罪懲處模式可以避免因單一的有罪必罰模式帶來(lái)的“弊大于利”問(wèn)題，使因刑法剛性帶來(lái)的對(duì)社會(huì)的傷害降至最低，比如，逃稅罪追究帶來(lái)的“關(guān)押一個(gè)老板，關(guān)閉一個(gè)企業(yè)、造成大量勞動(dòng)者失業(yè)”；危險(xiǎn)駕駛罪追究帶來(lái)的犯罪“標(biāo)簽”效應(yīng)——被追究者要被開除公職，并影響下一代的入職政審等。

 

一言以蔽之，二元化犯罪懲處模式是一個(gè)更優(yōu)的制度選擇，它既滿足了控制風(fēng)險(xiǎn)的需要，又能夠體現(xiàn)人權(quán)保障，應(yīng)該引起立法者的重視。